Congreso Nacional de Derecho Marítimo – 2017

Inauguración

El Excelentísimo Señor Don Ignacio Sánchez Gargallo, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, inauguraba el Congreso recordando las medidas legislativas que se han realizado en el Derecho Privado, para especializar los tribunales en materia mercantil. Un ejemplo de ello ha sido la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la Ley Concursal 22/2003 o la Ley de Patentes.

No obstante, en materia de Derecho marítimo, el Magistrado lamentó que un cambio en ese sentido no haya llegado, y por ello, propuso varias vías. La primera, la creación de un Tribunal especializado y único en toda España, que tenga jurisdicción sólo sobre esta materia. Este tribunal podía nutrirse de jueces versados en la materia, y siguiendo un procedimiento, que contuviera dos variantes al procedimiento actual: la posibilidad de aportar pruebas documentales en inglés sin requerir traducción, o testigos de habla inglesa, y unos plazos competitivos que den a las partes capacidad de defensa sin dilatar a la vez el procedimiento.

La segunda vía es la especialización de tribunales mercantiles ya existentes en materia marítima. No obstante, el Magistrado reconoció que esta posibilidad es complicada, ya que los tribunales están actualmente colapsados.

D. Sánchez Gargallo cerraba su discurso definiendo el presente como un momento de oportunidad, donde proponer soluciones para conseguir un foro eficiente de resolución de conflictos que no ahuyente la litigación marítima en España.

Bloque I.- La piratería marítima

Abstract:

La piratería es un problema actual que afecta al comercio y al transporte marítimo. Por ello, los organismos internacionales, los gobiernos, las asociaciones privadas y las empresas se han puesto en marcha, no sólo para acabar con este delito, sino también para proteger la carga, y consecuentemente, el comercio. Las herramientas para ello son los Convenios Internacionales, la acción disuasoria del Ejército, la legislación penal nacional y las pólizas de seguro especiales para estos casos. La mesa coincidió en que la erradicación de la piratería no era previsible a corto plazo, pero que la actuación del Gobierno español en la Operación Atalanta era un buen paso adelante.

El primer bloque, moderado por Don Rodolfo A. González-Lebrero, se centró en la piratería marítima en la actualidad. Tal como reconoció el moderador, la piratería ha monopolizado los actos ilícitos contra buques desde tiempos inmemorables. Lamentablemente, en la actualidad, seguimos sufriéndola, pues el Mar de China, las costas de Somalia o de Guinea Ecuatorial, están infestadas de piratas.

El Señor Julio Morón, Director General de la Asociación de Grandes Atuneros Congelados, explicó que el efecto de la piratería es difícil de asumir o de justificar. Reconoció que la situación en Somalia es preocupante, de forma que las justificaciones a los ataques de los piratas han ido disminuyendo con el tiempo, pues el tráfico que realizan de ciertos bienes, o incluso personas, imposibilita cualquier justificación.

Desde 2000, los atuneros se han visto amenazados por los actos de piratería. Ese mismo año, el primer atunero fue apresado. A pesar de que el secuestro se pudo resolver por la vía privada, en sucesivos ataques fue necesaria la actuación del Gobierno, como en 2008 o en 2009 con el Alakrana. Gobierno y Asociación discutieron los medios para asegurar su debida protección, y se decidió articularla mediante el recurso a la seguridad privada. No obstante, la operación Atalanta ha sido muy bien acogida, pues no sólo patrulla los mares, sino que también asiste a la Administración somalí.

Otro remedio que se ha constituido, pero en el ámbito del Derecho Privado, es la respuesta de los seguros a esta amenaza. El Señor Xavier Salgado explicó que la piratería ha pasado de ser un riesgo de mar, a uno de guerra. Las aseguradoras han creado las pólizas “ransom” para este tipo de situaciones. Esta póliza puede aumentar por la adición de una prima, si el buque navega una zona con mayor riesgo. No obstante, ante la duda de quién cubre el pago del rescate, los Clubs de P&I normalmente niegan el pago.

También han surgido las cláusulas “kidnap and ransom” que, aunque tienen que hacer un esfuerzo por evitar solapamientos en su cobertura, son bastante efectivas ya que existen en beneficio del armador, en tanto la asistencia de un experto posibilita la mejor resolución del problema, así como en beneficio de la aseguradora, por causa de la inmediación existente con el siniestro y la posibilidad de reducir el riesgo.

Aún así, el Señor Salgado considera que se requiere mayor actuación por parte del Ejército.

El Excelentísimo Señor Jerónimo Domínguez, General Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, se centró en el trato que el Derecho Internacional otorga a la piratería, basándose en su previa experiencia con la Operación Atalanta. A los grupos piratas del Océano Índico no se les puede aplicar el Derecho Humanitario, ya que los somalíes, ni son combatientes ni son grupos organizados, pues carecen de una cadena de mando.

La piratería, definió, es criminalidad organizada en la mar, contra la que no sólo ha habido respuesta nacional sino también internacional, por parte de la OTAN, o el Consejo de Seguridad de la ONU, llegando a invocar el Capítulo VII de la Carta.

En el ámbito europeo, el TEDH ha tenido que pronunciarse –como en el caso Rigopoulos v España –, sobre las detenciones en alta mar y la sucesiva violación del procedimiento habeas corpus en grupos de somalíes. Sin embargo, estos procesos son complicados y requieren de pruebas difíciles de adquirir. Una solución para ello han sido los acuerdos de transferencia entre los diferentes países, como con Francia, Seychelles o Tanzania.

D. Fernando Marín, General Togado, cerró este primer bloque discutiendo las deficiencias en el trato legal que hace el Convenio de Montego Bay con el delito de la piratería al estar desfasado y ser ilógicamente restrictivo. Las razones de su crítica, señaló, son que las fronteras marítimas son complicadas de encontrar y mantener, que la exigencia de que el pirata tenga un propósito personal despertaba una discusión doctrinal sobre la diferencia entre los intereses públicos y privados, y por último, que se exige la existencia de dos embarcaciones, por lo que el Convenio descarta la posibilidad de que los piratas se infiltren en el barco, o que provengan de tierra.

En el ámbito español, tras un análisis de nuestra legislación penal, se descubrió que no existía el delito de la piratería. Una serie de propuestas de la Armada y los numerosos secuestros sufridos acabaron por generar la primera piedra para la inclusión de dos artículos con un tipo básico en la Ley Orgánica 5/2010. El General expuso que el enjuiciamiento de los piratas del Índico fue una demostración de un buen resultado. No obstante, la limitación de la jurisdicción universal realizada en 2014 y la falta de mención al expolio del patrimonio subacuático, a la pesca ilegal o al medio ambiente demuestra que queda mucho por hacer.

La insolvencia transfronteriza en el sector marítimo

Abstract:

El panel de este bloque, moderado por D. Manuel Alba, discutió la situación actual creada por la insolvencia de la empresa surcoreana Hanjin el régimen legal de la insolvencia transfronteriza, con especial interés en la normativa comunitaria y sus efectos. Además, se trató el reconocimiento de un procedimiento de insolvencia abierto fuera de la UE, con los requisitos que requiere el procedimiento de exequátur, contenidos en la Ley Concursal y la Ley de Cooperación Jurídica Internacional. Las compañías de seguros también han sabido responder a esta situación, cambiando sus cláusulas para exigir una mayor razonabilidad a la hora de conocer la solvencia del porteador.

El Profesor Miguel Virgós introdujo este bloque explicando el sistema de referencia, diferenciando entre las normas que proceden de una fuente internacional, comunitaria y nacional. Si bien responden a un planteamiento equivalente, indicó, todas ellas muestran diferencias a tomar en cuenta, principalmente porque, por ejemplo, la comunitaria se basa en el principio de confianza (y reconocimiento automático), mientras que la internacional en el principio de reciprocidad cooperativa.

La normativa básica en la Unión Europea es el Reglamento 2015/848 Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, que incluye procedimientos concursales y preconcursales de reestructuración de deuda. Para ello, incluye una lista de procedimientos nacionales en los que es aplicable. En España, es aplicable a los acuerdos homologados, extrajudiciales o preconcursales. No obstante, el Reglamento sólo tiene efecto sobre los Estados miembros, no terceros Estados. El Reglamento parte de un foro de competencia judicial internacional para la declaración del concurso principal basado en la ubicación del centro de intereses principales del deudor (COMI), como centro de dirección efectiva de su negocio perceptible como tal por terceros. Igualmente, presume que el COMI coincide con el domicilio social de la sociedad (en su caso). Puntualizó, con todo, que el Reglamento no se basa en la vis attractiva concursus, a diferencia de la Ley Concursal en España. Será aplicable la Ley del Estado de declaración del concurso (la lex concursus principalis), salvo en las materias especificadas en el Reglamento.

En el caso de reconocimiento, se reconoce un procedimiento abierto en la UE de forma automática, salvo en el caso de Dinamarca. Sin embargo, en el caso de un procedimiento abierto fuera de la UE, se requiere de exequatur.

D. Carlos López-Quiroga se refirió a las dificultades que plantean los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones recíprocas para ambas partes en el momento de su apertura. Dichas dificultades se incrementan enormemente en los casos de concursos internacionales, en los que es común que tales contratos, además de contar con partes de diferentes Estados, someten el contrato a una ley diferente a la lex fori concursus, y tienen una cláusula de arbitraje que resultan difícilmente compatible con las competencias que la ley reserva al juez del concurso en estos casos con frecuencia. También advirtió de la ausencia de efectos jurídicos sobre los derechos reales de otros Estados según el artículo 8 del Reglamento.

D. Javier Portales se centró en el ámbito extracomunitario del reconocimiento de un procedimiento abierto, fijándose en las normas de la Ley Concursal (artículos 199 y siguientes) y en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional de 2015.

Destacó que, para el procedimiento de exequátur, será necesario:

a) Que el procedimiento colectivo esté fundado en la insolvencia del deudor a efectos de reorganización o liquidación.

b) Que la resolución sea definitiva de acuerdo con la Ley aplicable.

c) Que el órgano del que proceda la resolución tenga competencia judicial para su adopción.

d) Que no se haya producido una apertura en rebeldía.

e) Que no sea contrario al orden público.

La satisfacción de estos requisitos será cuestión de probar la resolución de apertura.

Hay una presunción de reciprocidad cooperativa, es decir, quien cuestione el procedimiento debe demostrar la falta de reciprocidad. No obstante, no está claro el alcance de la reciprocidad exigida.

El exequatur se inicia con una demanda interpuesta contra las autoridades ante las que se hace valer la resolución, es decir, los acreedores. En este punto, Javier Portales inició una discusión, pues si los acreedores son considerados demandados, el procedimiento se alargaría entre notificaciones, emplazamientos, etc.; mientras que, si no lo son, el reconocimiento es rápido y sencillo.

D. Félix Ruiz-Gálvez se centró en los daños sufridos en los casos de insolvencia por causa de la interrupción del transporte de las mercancías y que pueden quedar cubiertos por el seguro de transporte. Las cláusulas ICC (en su versión de 2009), que se consideran el seguro de transporte marítimo estándar y cubren los daños y pérdidas, no cubren en cambio ni las demoras, ni la pérdida de mercado. La redacción de estas condiciones de 1982 tampoco lo cubría, pues la utilización de la cláusula de “falta de navegabilidad” excluía claramente a estas situaciones. Por ello, la versión de 2009 incorpora ahora una cláusula que permite obtener la compensación de ciertos gastos en los casos de fallo financiero o insolvencia del porteador, siempre que en el momento de la carga el cargador no conociese ni debiera haber razonablemente conocido la deficiente situación del porteador.

El artículo 423 de la Ley de Navegación Marítima nace con la misma naturaleza, al igual que la cláusula 8.3 del Institute Commodity Trade Clauses. Bajo ese paraguas de la razonabilidad se encuentran cubiertos los gastos portuarios, aduaneros y la reexpedición.

La normativa marítima sobre prevención y compensación de daños medioambientales

Abstract:

El panel se centró en discutir a fondo el Protocolo de 2010 relativo al Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas de 1996, pues aumenta el número de organismos internacionales que invitan a su ratificación. El panel discutió los principales problemas del Convenio de 1996 y cómo se han procurado solventar con la introducción del Protocolo, que atribuye determinadas consecuencias al incumplimiento de los Estados de las obligaciones de información que se les impone y establece una modificación en el régimen de las contribuciones al fondo de compensación. No obstante, a pesar del claro avance y de la conveniencia de regular internacionalmente este régimen de responsabilidad por los daños, su pronta entrada en vigor se antoja difícil dada la falta de las ratificaciones suficientes.

D. Julio López Quiroga comenzó con una introducción al Convenio SNP 2010, a cuya ratificación están urgiendo el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea y el Comité Legal de la OMI.

Los objetivos del Convenio son las sustancias nocivas y potencialmente peligrosas (cuya identificación se referencia a otros convenios internacionales, como el MARPOL) transportadas en todo tipo de buques y artefactos navales, en viajes internacionales y nacionales. Estas sustancias ya están especificadas en el MARPOL. Sin embargo, el Convenio no se aplica al transporte de sustancias radioactivas ni a los buques de guerra o de Estado, aunque también se permite a los Estados excluir de su aplicación a determinados transportes nacionales.

El Convenio pretende regular la responsabilidad en el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas y establecer el régimen de responsabilidad de los daños causados, por razón de la peligrosidad de las mercancías,  a personas, tanto a bordo como fuera del buque, a los bienes situados fuera del buque y a los daños por contaminación.

El Convenio SNP 1996 sólo consiguió 14 adhesiones, correspondientes a Estados que suponen menos del 14% del transporte marítimo internacional. Había tres problemas que este Convenio SNP 1996 no resolvía y que han justificado la aprobación del Protocolo de 2010; el primero es el transporte de mercancías peligrosas en bultos. Este modo de transporte supone una dificultad a la hora de establecer y conocer la cantidad de mercancía SNP transportada en bultos e identificar a sus receptores. El segundo, el gas natural licuado, pues respecto de este la obligación de contribución no se atribuía al receptor sino al propietario justo antes de su descarga, que podía no estar sujeto a la jurisdicción de un Estado parte. El tercero, la falta de consecuencia a los incumplimientos de información que se establecían para los Estados respecto de las mercancías SNP recibidas en cada uno de ellos.

D. Fernando Ruiz-Gálvez continuó explicando cómo soluciona el Protocolo SNP 2010 estos tres problemas. En relación con el primero, el Convenio diferencia entre sustancias nocivas y altamente peligrosas transportadas a granel y aquellas transportadas en bultos. Solo las primeras están ahora sujetas a contribución. Por tal razón, se grava un 15% por la responsabilidad de los propietarios de los buques que transportan estas mercancías en bultos. En relación con el segundo, sustituye al propietario por el receptor de mercancías (aunque ambos pueden pactar que sea el propietario el obligado al pago de la contribución). Y respecto del último, se imponen determinadas consecuencias a aquellos Estados que no cumplan las obligaciones de información, pudiendo ser privados de compensación.

En tercer lugar, D. Miguel Caballero trató los dos distintos niveles de indemnización por daños causados que fija el Convenio, siendo el primero a cargo del propietario del buque y, en su caso, el segundo a cuenta del Fondo SNP, que actúa cuando los daños causados exceden del límite atribuido al propietario, cuando sea insolvente o cuando esté exonerado de responsabilidad.

Explicó que el Fondo SNP tendrá hasta cuatro cuentas independientes para los hidrocarburos, GNL, GLP y una cuenta general para sólidos a granel y otras SNP. No obstante, mientras las cantidades de SNP recibidas en todos los Estados Parte no lleguen a los umbrales establecidos en el Convenio SNP, todas las cuentas serán administradas en la cuenta general.

Por último, D. Víctor Jiménez Fernández, expuso la situación jurídica actual del Protocolo SNP 2010.  Noruega es el primer Estado en ratificar el Protocolo. Hay otros países firmantes del Protocolo que aún no lo han ratificado. Son varias las iniciativas tendentes a promover la ratificación del Protocolo, siendo de destacar las llevadas a cabo por el grupo de trabajo de la OMI consistentes en la celebración de cursos informativos explicativos del Convenio, la creación de una web y la elaboración de un folleto explicativo sobre la finalidad y objeto del Convenio.

El Sr. Jiménez insistió en la conveniencia de contar con una regulación internacional, actualmente inexistente, que establezca el régimen de responsabilidad derivado de los daños causados por el transporte de sustancias nocivas y peligrosas.

 

El Brexit y su posible impacto en el sector marítimo

Abstract:

La salida del Reino Unido de la Unión Europea plantea una serie de cuestiones en el ámbito jurídico, que muy probablemente no se vayan a poder solucionar en los dos años que tienen ambas partes para negociar la salida. En este panel se han discutido aquellas que afectan a la litigación, como son la competencia judicial internacional, la Ley aplicable y el reconocimiento y ejecución de laudos. A pesar de que el Reino Unido tiene una serie de posibles soluciones, todas ellas requieren una negociación que no asegura su propio éxito. No obstante, el ámbito marítimo, al traspasar de largo las fronteras de la Unión Europea, parece que puede salir indemne de las negociaciones y de la salida, aunque en la regulación de este sector hay que hacer un esfuerzo por mantener a la Unión Europea a un nivel competitivo con respecto a Reino Unido.

El catedrático D. Alfonso Calvo-Caravaca examinó la situación del Derecho Internacional Privado en la Unión Europea tras la salida del Brexit. Llegó a la conclusión de que el procedimiento de negociación de dos años no se va a cumplir y que es necesario para los Estados miembros negociar en conjunto. También planteó tres posibilidades que el Reino Unido tiene para abordar las cuestiones de competencia judicial internacional con la Unión Europea, que son volver al Convenio de Bruselas (posibilidad que estimó no viable), adherirse al Convenio de Lugano II como Estado independiente (alternativa que, a pesar de ser posible, supondría un retroceso en muchas de las soluciones vigentes en la actualidad), o adherirse al Convenio de La Haya 2005, de acuerdos de elección de foro (alternativa siempre posible también, pero de alcance y efecto muy limitado).

D. Thomas Corby reconocía la dificultad de la situación y la existencia de un absoluto desconocimiento sobre el plan y el modo de actuar, pues hay muchas incógnitas por resolver. En principio, la intención del Reino Unido es renegociar el Reglamento Bruselas I bis, aunque como última instancia les queda el sistema creado por el Common Law. No obstante, definió este momento como una oportunidad para el Reino Unido para expandir su propio sistema jurisdiccional y deshacerse de la normativa europea considerada muy proteccionista.

Dña. Elizabeth Turnbull y D. Jaime Albors se centraron en los sectores mercantiles que podrían verse afectados. Elizabeth Turnbull reconoció la preocupación del sector de seguro, pues este mercado opera por el sistema del pasaporte europeo, que puede verse afectado por el Brexit. De ahí la insistencia de este sector de que el país británico llegue a un acuerdo con la Unión Europea. Sin embargo, algunas empresas de seguros ya han empezado a mover ficha, y están montando operaciones y sedes en la Unión Europea, como París, Múnich o Luxemburgo.

Por otro lado, Jaime Albors, expuso que no existe demasiado peligro en el sector marítimo, ya que la regulación del sector es principalmente internacional y no se puede ver afectada por el Brexit. En cambio, sí que cabe la posibilidad de que el Reino Unido desarrolle un sistema de adjudicación judicial o arbitral más competitivo que el europeo. Sin embargo, la tendencia a arbitrar disputas de derecho marítimo en el Reino Unido va, al menos, a mantenerse, siendo el arbitraje una de las materias que cae fuera del acervo regulatorio de la Unión Europea.

Todos los ponentes se mostraron de acuerdo en que el arbitraje va a aumentar, puesto que no se va a ver afectado por el Brexit, y por sus supuestamente favorables resultados en el sector marítimo. Por ello, si España desea entrar en el mercado de sedes de arbitrajes, deberá mostrarse como un lugar favorable a los arbitrajes y volverse más competitiva, para poder empezar a aparecer en las cláusulas de arbitraje.

La Ley de Navegación Marítima: cuestiones pendientes de mejora o desarrollo. Parte I: Salvamento

La  Ley de Navegación Marítima (LNM) ha traído consigo cuatro cambios importantes: en primer lugar, la derogación de parte de la LAS (Ley 60/1962, por la que se regulan los auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones marítimos) y la aplicación transitoria de su título II como reglamento y no como ley (DG Única de la LNM); en segundo lugar, el reconocimiento expreso y ope legis (LNM) del derecho de retención (lien) del buque salvado; en tercer lugar,  la posibilidad de elegir la jurisdicción civil ordinaria  en vez dela actual jurisdicción especial de naturaleza militar; y en último lugar, el el funcionamiento transitorio de los Juzgados Marítimos Permanentes y del Tribunal Marítimo Central mientras no se constituyan los Auditores de Arbitrajes Marítimos y el Consejo de Arbitrajes Marítimos.

La Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR) es la entidad pública que presta servicios para intentar garantizar  la seguridad en el ámbito marítimo. Dña. Ana Belén Gómez, en calidad de representante de la misma, explicó que sus funciones básicas son intervenir para salvaguardar la seguridad y  la protección medioambiental del medio marino. . Dña Ana Belén Gómez explicó también que SASEMAR sólo actúa en la práctica de forma subsidiaria a la iniciativa privada y exclusivamente dentro de los llamados salvamentos obligatorios y sujetos sólo a tarifas (y no a premio de salvamento alguno), si bien no cobran nada por los servicios de búsqueda y salvamento de personas. También explicó que es posible la colaboración entre entidades privadas de salvamento y SASEMAR.

D. Bernardo Ruiz comentó que, a pesar de que la LNM ha establecido la figura de los órganos arbitrales antes referidos y un plazo de 18 meses para su constitución, la realidad práctica del día a día es que nada ha cambiado realmente, pues   sigue siendo el Juez Marítimo Permanente quien conoce de estos  asuntos. No obstante, hay un proyecto de  Real Decreto (futuro  reglamento)  que desarrollaría la materia estableciendo nuevamente la competencia de los órganos de  la Armada al respecto.

D. Pedro María Pinto y Sancristóval, Juez Marítimo Permanente, compartió esta misma opinión: no hay señales de que el Juez Marítimo Permanente vaya a desaparecer. Es más, ahora mismo, indicó, nos encontramos en un estado de transitoriedad, en el que el procedimiento es híbrido: judicial y arbitral. Procesalmente, tal como reconoció D. Bernardo Ruiz, se abren vías muy curiosas, ya que se le permite al salvador elegir la vía a la que acudir. El Juez Marítimo Permanente se caracteriza por prestar sus servicios de forma  rápida, objetiva, independiente y gratuita. Sin  embargo, se encuentra limitado en sus competencias, puesto que no puede ordenar el embargo del buque salvado, sólo su  retención. Se considera que son meras razones políticas las que explican la intención de eliminar esta figura. Para ello, hay que entender que el Juez Marítimo Permanente históricamente pertenecía al ámbito militar, y aunque posteriormente fue adscrito  al Ministerio de Fomento, se duda si depende de éste o del Ministerio de Defensa.

Dña. Esther Zarza criticó el conflicto legal entre la LNM y la LAS , que crea situaciones como el desajuste que puede surgir en la cuantificación de la fianza. Según la LNM, ésta debe ser suficiente para garantizar el servicio, mientras que según la LAS, se debe determinar a criterio del Juez Marítimo Permanente. Pero incluso la propia LNM no resuelve todos los problemas. En concreto, no se especifica qué tipo de arbitraje se debe celebrar. Sólo si se acude al artículo 14 de la Ley de Arbitraje, tal como explica D. Bernardo Ruiz, se puede entender que tendría que ser uno público. A su vez, Dña. Esther Zarza considera que debería ser un arbitraje institucional, con carácter administrativo, bajo lo establecido en la Ley de Arbitraje. Pero habrá que esperar al Reglamento en vías de redacción para averiguar qué son los Consejos de Arbitraje Marítimos. D. Pedro María Pinto y Sancristóval apuntó a que serán los propios Jueces Marítimos Permanentes los que dicten los laudos, aunque no serán impugnables por vía contencioso-administrativa.

Ahora bien, como recomendaciones para modificar o desarrollar en el futuro la LNM, los ponentes apuntan varias. Por ejemplo,  que se aumente el abanico de medidas cautelares que el árbitro pueda conceder, como la detención. Por su parte, Dña Esther Zarza  sugiere  se corrijan ciertas incoherencias de  la LNM como las siguientes:

a)    El objeto del salvamento del artículo 358.2, sobre todo en lo relativo a la exclusión de los bienes cercanos a la costa como objeto de salvamento.
b)    Que se clarifique la aparente contradicción existente entre el primer y el último inciso del artículo 360 en materia de  salvamentos forzosos u obligatorios y el derecho a premio.
c)    Que se clarifique  la relación entre los sujetos pasivos y el derecho a premio del artículo 362.
d)    Que se explique de acuerdo con qué criterios se prohíbe efectuar salvamento sujetos al  artículo 364, ya que la prohibición parece entrar en conflicto con la obligatoriedad del servicio.

Que se detalle y clarifique el derecho de retención (sobre todo su ejercicio) del artículo 365.

La Ley de Navegación Marítima: cuestiones pendientes de mejora o desarrollo. Parte II: Embargo preventivo de buques.

Dña. Mercedes Duch abre la mesa con un breve esquema de las novedades que ha supuesto la promulgación de la Ley de Navegación Marítima en el régimen legal del embargo preventivo de buques. Antes de la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima (LNM), el embargo preventivo de buques quedaba regulado por el Convenio Internacional de Ginebra de 1999, por el Real Decreto-Ley 12/2011 y, en lo aplicable, la Ley de Enjuiciamiento Civil. La LNM trae consigo cuatro novedades: el embargo preventivo de embarcaciones, la nacionalidad del buque a embargar influye en la aplicación de un régimen legal u otro, el establecimiento de un importe mínimo como garantía y la fijación de una horquilla de plazos para ratificar el embargo.

El sistema de embargo bajo el régimen legal del Convenio de Ginebra de 1999 se basa en un derecho de persecutoriedad sobre el buque cuando contra el mismo existen créditos de determinada naturaleza, independientemente de la identificación del deudor.

Según la Magistrada Dña. Beatriz Ballesteros Palazón, la diferencia entre los artículos 472 y 473 LNM debería ser simplemente jurisprudencial. El embargo preventivo es una medida cautelar distinta, que persigue conseguir el pago del crédito, o una caución. El embargo se puede solicitar y decretar antes de que llegue el buque a puerto, es una medida cautelar inmediata. La medida cautelar se agota con la inmovilización del buque, de forma que el embargo, no se convertirá en ejecutivo hasta el momento de ejecución de la sentencia sobre el fondo del asunto.

El Convenio de Ginebra, por una parte, aumentó la lista de créditos marítimos respecto al Convenio anterior (Bruselas 1952), pero a la vez, restringe el criterio de embargabilidad, es decir, los buques embargables por créditos marítimos. La LNM amplía aún más la lista de créditos, pero regula la embargabilidad del buque como criterio adicional para poder inmovilizar o no el mismo.

En cuanto a la nacionalidad del buque, Dña. Carmen Codes analizó el artículo 473 LNM que permite el embargo de buques españoles y domiciliados en España y de buques de Estados no contratantes del Convenio por créditos marítimos o cualesquiera otros derechos o créditos contra el deudor al que pertenezca el buque cuyo embargo se solicita. Sin embargo, respecto al embargo de buques españoles, la parte que solicite el embargo debe tener su residencia habitual o su establecimiento principal España. En estos casos, el embargo puede sustituirse por una anotación en el Registro de Bienes Muebles y con tal medida cautelar se garantiza que el buque pueda seguir operando.

Los Ponentes entraron también en el análisis del embargo preventivo de buque como medida cautelar y su reflejo en la LEC. El artículo 476 LNM contiene la presunción de mora procesal y urgencia que se necesita para proceder a la medida cautelar según las normas de la LEC. Así, no se requiere demostrar periculum in mora ni razones de urgencia para solicitar el embargo, siendo bastante la apariencia de buen derecho y un principio de prueba de que el crédito es válido.

La regla general sobre competencia objetiva es que corresponde a los Juzgados de lo Mercantil discutiéndose si para conocer del embargo preventivo por créditos no marítimos, ésta correspondería a los Juzgados de Primera Instancia.

D. Henri R. Najjar fue invitado para presentar el sistema francés en contraposición al español. El Sr. Najjar aclaró que Francia no es país signatario el Convenio de Ginebra de 1999 sino que sigue aplicando el Convenio de Bruselas de 1952. Parece que el sistema de embargo en Francia es más sencillo que en España: no es necesario aportar poder ni prestar fianza. En Francia a un buque de Estado contratante se le aplica el Convenio, por lo que sólo hay que probar que el crédito está en la lista. La alegación del crédito es suficiente para embargar el buque y tan solo hay que probar el peligro de no poder cobrar el crédito. En Francia no se puede embargar un buque que no pertenece al deudor, salvo que haya un privilegio marítimo o derecho real o se aplique la doctrina del levantamiento del velo. Respecto de la oposición al embargo, el cauce es muy estrecho ya que hay que probar que el acreedor embargó con intención de causar daños y perjuicios.

Por los ponentes se debate acerca del criterio de embargabilidad del buque como requisito añadido a la periculum in mora y a la apariencia de buen derecho. Se abre un debate respecto a si esta embargabilidad es cuestión a discutir durante el embargo, es decir, durante la tramitación de la medida cautelar o si, por el contrario, debe ser objeto de discusión en su caso en el trámite de oposición al embargo preventivo.

La Mesa entró en la cuestión de la fianza como requisito para trabar el embargo y, en especial, sobre el importe mínimo del 15% que, como novedad, ha establecido el artículo 472LNM. La Magistrada Dña. Beatriz Ballesteros señala que esta cifra obedece a la práctica judicial generalizada que ha quedado recogida en la LNM. Se identifican los Autos de los distintos Juzgados de lo Mercantil (y su revisión por algunas Audiencias especialmente la Audiencia de Pontevedra) en los que se ha solicitado sólo ese mínimo, aquellos en los que se ha incrementado por el Juzgado la cuantía de la fianza a prestar, otros en los que se ha calculado la fianza sólo sobre el principal reclamado, es decir, sobre el crédito, otros en los que se añaden los intereses y costas y sobre esa cifra calculan el importe de la fianza.

Surge el debate de si la fijación de ese importe mínimo de la fianza en un 15% de la cuantía del crédito alegado ha sido un acierto o no, a la vista de la práctica durante estos casi tres años de aplicación de la LNM. La opinión de la Mesa parece decantarse que, aunque en principio esa fijación de un importe mínimo parecería contribuir a cierta seguridad jurídica, lo que sucede en la práctica es que los acreedores se ven impedidos a embargar porque en créditos de cuantías elevadas ese 15% supone una muy importante cantidad. Dña. Celia Lopera aclara que el sistema de fianza se compone de dos fases, el primero es ese 15% mínimo y el segundo es una revisión de la misma, en la cual se puede modificar de oficio la fianza. Dña. Celia es partidaria de que el sistema de fianza tenga un máximo y que se fije por cantidades, y no porcentajes.

Dña. Mercedes Duch comunica a los asistentes que existe ya una propuesta de ITF de eliminar ese mínimo para los embargos solicitados por las tripulaciones de lo buques. Se debate acerca de si el importe de la fianza debe o no depender de las circunstancias del acreedor que solicita el embargo. Los ponentes no se muestran partidarios de hacer depender ni de la naturaleza del crédito ni del acreedor el importe de la fianza sino de que en cada caso se pueda analizar el importe a exigir, sin fijar mínimos.   

La Ley de Navegación Marítima: cuestiones pendientes de mejora o desarrollo. Parte III: Privilegios marítimos y abandono de embarcaciones de recreo.

D. José Antonio Morillo-Velarde del Peso, Abogado del Estado, explica que las Comunidades Autónomas tienen competencia plena legislativa de ejecución, aunque los puertos de interés general son competencia exclusiva del Estado. El problema de los buques inactivos es que ocupan un espacio en los puertos, infraestructuras con una finalidad de transporte ágil y generan la imposibilidad de cobro de tasas y/o tarifas ya que tienden a no pagar. El procedimiento de abandono sería aplicable, desde el punto de vista legal, tanto en los muelles públicos como en las dársenas deportivas concesionadas y los requisitos para su inicio son la inactividad del buque o embarcación durante tres meses, el impago de tasas o tarifas correspondientes y la declaración de abandono por parte del Consejo de Administración;  es necesaria la audiencia del propietario del buque. El efecto del procedimiento es la transferencia de la propiedad al Estado para que posteriormente se proceda a la subasta del buque.  Sin embargo, en la práctica no se aplica a las zonas concesionadas a puertos deportivos.

D. Carlos Sanlorenzo, Secretario General de la ANEN, explica que cada año aproximadamente 15.000 embarcaciones de recreo son abandonadas, 12.000 de ellas en el agua lo que genera tres problemas fundamentales: el impago de facturas, la ocupación de amarre portuario y riesgomedioambiental. A la hora de solucionar esta situación, los operadores se encuentran ante un vacío legal de ámbito estatal, puesto que el procedimiento de abandono no se aplica actualmente a embarcaciones de recreo, pese a que sería perfectamente aplicable. A esto se une que la dificultad y lentitud del sistema procesal por la necesidad de averiguar el domicilio del demandado, que suelen ser personas de otros países, y notificar con las formalidades necesarias.

Por otro lado, el Sr. Sanlorenzo enumeraba una gran variedad de procedimientos a la hora del pago de amarres entre los que se encuentran el proceso monitorio, que no se utiliza por poca operatividad; el proceso declarativo, sólo se utiliza para la solicitud de medidas cautelares correspondientes, y el procedimiento de desahucio, al que se le aplican las normas de arrendamiento para instar el desalojo de la embarcación y el impago de la renta, por inusual que pueda parecer.

D. Carlos Sanlorenzo cerraba su exposición aludiendo a la necesidad de un mecanismo jurídico que solvente estas cuestiones, y proyectaba la propuesta presentada en este sentido al Ministerio de Justicia (que consta en la documentación del Congreso que se encuentra en la Web de la AEDM).

D. Alberto Penelas desarrolló la perspectiva de los privilegios marítimos desde la perspectiva del consignatario. Se ha cargado sobre el consignatario una importante responsabilidad legal sobre los créditos que generan los buques en los puertos, puesto que su responsabilidad frente a la autoridad portuaria es directa y para operar tienen que prestar garantías. Además, han de hacer frente no solo desde un punto de vista de responsabilidad, sino también cuantitativo, por las importantes cantidades de dinero que están en juego en este tipo de servicios. Concluye con la reflexión de que la creación del privilegio seria una herramienta de indudable eficacia pese a dicha postergación dado que conforme al artículo 8 del Convenio de 1993, los privilegios siguen al buque, no obstante cualquier cambio de propiedad, matricula o pabellón. Para ilustrar las dificultades que afrontan los consignatarios españoles realizó un examen de los Convenios en materia de privilegios y embargo preventivo y presentó las listas de Estados Parte.

D. Martin Bubeliny y D. Alberto Cabrero expusieron la problemática de los privilegios marítimos desde la perspectiva del suministrador de combustibles marinos. D. Martin Bubeliny desgranó la situación anterior y posterior a la quiebra del grupo danés OW Bunker y la influencia en las condiciones generales que aplican dichos suministradores. A su juicio existe un conflicto entre la necesidad de contar con una cláusula de retención del dominio y la responsabilidad potencial por daños medioambientales, que es necesario ponderar con cautela.

Por su parte, D. Alberto Cabrero explicó con detalle los cambios legislativos que, dados los Convenios ratificados por España y el contenido de la Ley de Navegación Marítma, suponen la desprotección del crédito de los suministradores (no sólo de combustibles, sino todos, incluidos los prestadores de servicios) por suministros a buques extranjeros . Por tanto, los suministradores españoles deben de asumir posiciones de riesgo financiero o perder ventas. Este riesgo se puede mitigar solicitando garantías de crédito a los clientes, pero implica una perdida de negocio y no siempre pueden llegar a ser eficaces. También hay una perdida de competitividad de las empresas españolas.  Finalmente, proyectó el texto de enmienda que se promovió en su día para incorporar a la Ley de Navegación Marítima un privilegio nacional conforme permite el Convenio de 1993.

 

Conferencia de Clausura: El nuevo régimen de la estiba.

D. Alberto Menéndez, desarrolló las líneas básicas y contenido jurídico de la reforma en el Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014.

La razón por la que se lleva a cabo la reforma del régimen de la estiba español es la publicación de la Sentencia del TJUE, que declara que este régimen es ilegal y contrario al Derecho de la competencia de la Unión porque se obliga a los operadores portuarios a pertenecer a las SAGEPS y además obliga a la contratación de estibadores. Desde el punto de vista comunitario infringe el derecho a la libertad de establecimiento, no porque sea discriminatorio, sino porque es una bandeja de entrada evidente.

Explicó D. Alberto los pilares de la liberalización de contratación, que son:

1.    Se establece que la contratación de los trabajadores portuarios debe ser libre, los requisitos de capacitación para ser trabajadores serán el certificado capacitación profesional y prácticas profesionales en instalaciones portuarias.
2.    Se acaba con la participación de los operadores portuarios en el accionariado de las SAGEPs.
3.    Como consecuencia del carácter irregular de la prestación de servicios portuarios se prevé la posibilidad de crear Centros Portuarios de Empleo, que deberán cumplir los requisitos de capacitación de cualquier otra asociación.
4.    Se dará prioridad aplicativa a los convenios alcanzados por un grupo de operadores portuarios adscritos a un puerto, a excepción de las materias reservadas (condiciones de trabajo, salarios…). Hasta ahora, los acuerdos marco vinculaban a todos los puertos por igual y los convenios provinciales no podían adaptarse. Ahora se ajustará la legislación y el servicio de la estiba a la realidad de cada puerto.

El régimen transitorio, por otro lado, presenta dudas interpretativas que pueden hacer que la negociación colectiva que ha de realizarse entre empresas y estibadores vaya a ser más tensa de lo deseado. Debe haber un periodo de transición de 3 años hasta la liberalización del sector y, expirado el plazo, se extinguirán o se transformarán en CPEs o ETTs. También existirá un derecho de separación de las SAGEPs y en consecuencia, la posibilidad de que éstas se extingan. También se prevé la limitación de la contratación de estibadores de forma gradual durante el régimen transitorio, así como la obligación por las administraciones portuarias de compensar económicamente a operadores portuarios con la finalidad de igualar su situación competitiva. Sin embargo, el Real Decreto no especifica la responsabilidad de los socios que decidan separarse de las SAGEPs.

En cuanto al régimen derogatorio previsto por el Real Decreto, se establece que todas las disposiciones del TRLPMM y ET contrarias a la nueva regulación y a lo dispuesto en la Sentencia del TJUE, serán derogadas.